In den letzten Tagen mit dem vielen Schnee sahen wie sie wieder häufig bei Facebook, Instagram und Co: Bilder von schnee-schaufelnden Paaren mit dem Slogan „Wir paarschippen jetzt“.
Und nicht erst nach 11 Minuten taucht die Frage auf: Dürfen die das?
Gar nicht so einfach zu beantworten…
Man könnte daran denken, dass ein Unterlassungsanspruch aus dem Markengesetz (MarkenG) besteht. Schließlich wird der Slogan: „Ich parshippe jetzt“ von Parship zur Bewerbung der gleichnamigen Partnervermittlungsseiten genutzt.
Für einen Unterlassungsanspruch aus dem MarkenG müsste zunächst einmal überhaupt Markenschutz bestehen. Der Slogan müsste also eine Marke sein. Der Markenschutz entsteht gemäß § 4 MarkenG insbesondere durch die
– Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register (Nr. 1),
– Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat (Nr. 2).
Eine kurze Recherche im Markenregister zeigt uns, dass eine Eintragung des Slogans im Markenregister (bislang) unterblieben ist. Aus § 4 Nr. 1 MarkenG kann daher kein Schutz als Registermarke fließen.
Ein Markenschutz nach § 4 Nr. 2 MarkenG wäre anzunehmen, wenn der Slogan als so genannte Benutzungsmarke anzusehen wäre. Davon könnte man ausgehen, wenn der Slogan eine so genannte „Verkehrsgeltung“ erlangt hätte. Dafür müsste ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise den Slogan dem hinter Parship stehenden Unternehmen als Herkunftshinweis zuordnen. Der Grad der erforderlichen Verkehrsgeltung ist dabei zum einen von der Unterscheidungskraft der Marke abhängig. Maßgeblich ist ferner, ob ein Freihaltebedürfnis an dem Zeichen besteht. Dabei gilt ganz allgemein: Je geringer die Unterscheidungskraft und je größer das Freihaltebedürfnis, desto höher muss der Grad der Verkehrsgeltung sein. Bei einem unterscheidungskräftigen, nicht freihaltebedürftigen Zeichen reicht regelmäßig ein Verkehrsgeltungsgrad von 20-25 % für die Entstehung einer Benutzungsmarke aus. Bei einem hohen Freihaltebedürfnis hat der BGH einen Bekanntheitsgrad von 60 % als noch nicht ausreichend angesehen.
Und was sagt uns das? Da es sich bei der Wortschöpfung „parshippen“ um ein Kunstwort handelt, besteht nur ein geringes Freihaltebedürfnis. Unterstellt man nun einen Bekanntheitsgrad von mindestens 20-25 % (und das dürfte wohl tatsächlich anzunehmen sein), wäre der Slogan dann durch seine Nutzung zur Benutzungsmarke geworden.
Damit wäre der Slogan wohl also als Marke geschützt.
Aber macht das jetzt die Nutzung von: „Wir paarschippen jetzt“ unzulässig?
Das wäre nur der Fall, wenn ein Unterlassungsanspruch aus § 14 MarkenG besteht.
Dazu muss man wissen, dass die Gerichte über den Wortlaut des Gesetzes hinaus in ständiger Rechtsprechung das Erfordernis einer so genannten „markenmäßigen Benutzung“ als zusätzliche, ungeschriebene Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch hineinlesen. Eine „markenmäßige Benutzung“ liegt dabei nur vor, wenn die konkrete Benutzungshandlung eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann. Sonst scheidet eine Markenverletzung aus.
Und am Merkmal der „markenmäßigen Benutzung“ scheitert hier ein Unterlassungsanspruch. Die Nutzung erfolgt hier nämlich außerhalb des geschäftlichen Verkehrs im privaten Bereich. Sie beeinträchtigt weder die Herkunftsfunktion der Marke noch deren Werbewirkung. Anders sähe das natürlich aus, wenn man mit dem Slogan sein Werbung für ein Unternehmen betreiben würde.
Du hast Fragen zu einer Marke? Du denkst über eine Markenanmeldung nach? Oder willst dich gegen eine Verletzung deiner Marke mit einer Abmahnungwehren?
Dann ruf mich an oder schick´ mir eine E-Mail. Ich helfe dir gern!
Lars Hänig
Rechtsanwalt
